Marici Ferreira                 Talita Sabatini Garcia

Um questionamento que sempre emerge a cada ano é se a publicidade de produtos e serviços direcionados a crianças e adolescentes, chamada também de publicidade infantil, é permitida ou não no Brasil. E essa indagação às vezes por mais simples que pareça, na verdade se torna complexa, em razão da quantidade de desinformações sobre o tema.

Então, nada melhor do que desmistificar de forma descomplicada, transparente e, sobretudo, com respaldo legal, a legalidade da publicidade infantil no Brasil.

 

Verdade 1: A publicidade infantil é permitida e regulamentada no Brasil.

 Ao contrário do que muitos acreditam, a publicidade voltada para crianças e adolescentes é permitida no Brasil, desde que siga restrições e regulamentações específicas. Longe de ser proibida, esta forma de publicidade é cuidadosamente enquadrada legalmente para proteger este público.

Falso: A publicidade infantil é proibida.

Nesse sentido, segue respaldo legal:

• A Constituição Federal promulgada em 1988 prevê de forma expressa à proteção da criança e do adolescente como um dever da família[10]¹, sociedade e Estado.
• Com relação ao regramento da publicidade infantil, a CF traz as premissas fundamentais para a comunicação social, em seu artigo 221, IV², visando a proteção dos valores éticos e sociais da pessoa e da família diante da programação de rádio e televisão.
• Nesse sentido, no âmbito constitucional não se verifica nenhuma vedação à publicidade direcionada ao público infantil, somente restrição da publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias (artigo 220, § 4º, CF).
• Já a Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, promulgada no Brasil em 1990 por meio do Decreto nº 99.710/90, estabelece os preceitos básicos e avanços para os direitos de crianças e adolescente pautados: (i) não discriminação; (ii) melhor interesse das crianças; (iii) do direito à vida, à sobrevivência e ao desenvolvimento; e (iv) respeito às opiniões das crianças.
• Determina também como a idade de 18 (dezoito) anos como limite etário para a fixação do conceito de criança³, diferentemente do que é aplicado no ECA.
• O ECA (Lei Federal nº 8.069/90) considera como criança a pessoa até a idade de 12 (doze) anos incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade⁴.
• Além disso, o ECA faz referência explícita à publicidade⁵ em seu artigo 79, o qual proíbe a publicação de anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições para o público menor de 18 (dezoito) anos, fazendo, também, alusão a respeito dos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
• Também de 1990, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) em seu artigo 37, §2º, reprime expressamente os abusos cometidos na propaganda direcionada às crianças, repreendendo com vigor as publicidades tipificadas como abusiva⁶ que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança.
• Além disso, a Norma Brasileira de Comercialização de Alimentos para Lactentes e Crianças de Primeira Infância, Bicos, Chupetas e Mamadeiras (Lei Federal nº 11.265/2006) regulamenta a comercialização de alimentos para lactentes e crianças de primeira infância, bem como a de produtos de puericultura correlatos, restringindo a promoção comercial⁷ de alguns produtos ao público em geral⁸.
• Mais ponto a destacar é a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei Federal nº 13.709/2018), prevê na seção III o tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes, o qual deverá ser realizado no seu melhor interesse, com a necessidade de consentimento específico e destacado por um dos pais ou pelo responsável legal⁹.

A simples leitura das leis acima comprova que NÃO há nenhuma vedação no ordenamento jurídico e tampouco nenhuma norma cogente que tenha tramitado pelo devido processo legal que imponha qualquer restrição ou impedimento da veiculação de publicidade infantil.

Além disso, no Brasil é adotado o controle misto da atividade publicitária, ou seja, atuam de forma concomitantemente o Estado e a Autorregulamentação. O controle estatal é realizado pelo Poder Judiciário, Ministério Público, PROCON, Agências Reguladoras, que norteiam suas atividades com base nas regras e premissas da CF, CDC e legislações pontuais. De outro lado, buscando preservar a liberdade de expressão, a sociedade se organizou de forma a autorregular o que seria a publicidade ética através do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária[11] (CONAR).

 

Verdade 2: O controle misto da publicidade é eficiente.

Falso: A autorregulação não é suficiente para proteger as crianças.

O controle misto é uma consequência madura e sensata encontrada em praticamente todos os países do mundo[12]. A autorregulamentação é uma ferramenta importante para monitorar a ética da publicidade, inclusive os tribunais reforçam a relevância da autorregulamentação como fonte informal de direito[13].

Sendo assim, antes de adentrar na autorregulamentação brasileira, uma pausa para relatar o momento histórico vivenciado no Brasil na época em que o CONAR foi fundado.

O Projeto de Lei de nº 40/1972[14], de autoria do senador José Lindoso, tinha como premissa buscar um maior controle do estado sobre a comunicação, publicidade e liberdade criação.  Dentre outros pontos, tal projeto de previa que todos os anúncios publicitários somente poderiam ser veiculados após a aprovação da Censura de órgão ligado à administração pública.

Diante esse cenário, em 1978 a Associação Brasileira de Agências de Propaganda (ABAP), Associação Brasileira de Anunciantes (ABA), Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT), e Associação Nacional de Jornais (ANJ) se uniram no III Congresso Brasileiro de Propaganda realizado em São Paulo para lançar o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP) com intuito prioritário de preservar o direito à liberdade de expressão e comunicação.

Após a criação do CBAP, no ano de 1979 foi fundado o CONAR, uma organização civil não governamental, constituída por advogados, publicitários e profissionais de outras áreas, cujo escopo é zelar os preceitos básicos instituídos pelo CBAP[15], assim como defender o princípio constitucional da liberdade de expressão, os consumidores, empresas associados e autoridades.

Em suma, o CONAR tem um importante papel de não apenas buscar uma maior agilidade à atualização da regulamentação vigente às novas formas de comunicação e tendencias de mercados, como de fiscalizar, por meio de céleres procedimentos administrativos[16],  o cumprimento do CBAP, as queixas de consumidores e a prática de concorrência desleal na publicidade.

Apesar de as recomendações do CONAR não outorgarem poder coercitivo ou punitivo, as partes envolvidas nas representações, inclusive àquelas que têm decisões contrárias a seus interesses, respeitam as decisões do CONAR, independentemente do impacto econômico decorrente da decisão, que muitas vezes representa a inutilização de campanhas milionárias ou a retirada de material de publicidade de pontos de vendas ou, até mesmo, modificação de embalagem de produtos.

Em suma, as recomendações do CONAR podem determinar[17]: (i) arquivamento; (ii) alteração; (iii) sustação; ou, ainda (iv) pena de advertência.

No que toca a publicidade infantil, o CONAR saiu à frente, imponto aos anunciantes uma série de cautelas para preservar o direito e interesses das crianças e adolescentes por meio do CBAP, quais sejam:

A sessão 11 do CBAP é destinada às normas que regem a publicidade infantil, inclusive regras em seus artigos 33 e 34.

Em 2013 o CBAP foi atualizado, de modo que os itens 3 a 5 foram acrescidos ao artigo 37 tratando especificamente das ações de merchandising ou publicidade indireta.

Além disso, os preceitos básicos são que todos anúncios deverão refletir cuidados especiais em relação à segurança e às boas maneiras e, ainda, abster-se de desmerecer valores sociais positivos; tampouco provocar deliberadamente qualquer tipo de discriminação; vedando, ainda, emprego de crianças e adolescentes como modelos para vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso ou  consumo, sendo admitida, entretanto, a participação deles nas demonstrações pertinentes de serviço ou produto (vedação ao apelo imperativo ao consumo).

Nesse sentido, cumpre mencionar que o Anexo H do CBAP disciplina a propaganda comercial de alimentos, refrigerantes, sucos, achocolatados, bebidas não carbonatadas e as isentas de álcool a elas assemelhadas, assim classificados pelos órgãos da administração pública, e, obviamente, não exclui o atendimento às exigências das legislações específicas.

Por fim, em dezembro de 2021, o CONAR publicou o Guia de Publicidade para Influenciadores Digitais enfatizando a importância do cuidado da identificação publicitária, o qual é aplicado de forma análoga e com mais ostensividade para às publicidades destinadas ao público infanto-juvenil. Consulte o Guia: http://www.conar.org.br/.

Além do CONAR, agências governamentais avalizam a prática da publicidade infantil, apresentando ao mercado cautelas e requisitos para orientar essa atividade.

Uma delas é a Agência Nacional do Cinema (Ancine), que disponibiliza Instruções Normativas que tratam da veiculação de obras audiovisuais publicitárias com conteúdo infantil transmitidos em canais de programação de televisão aberta ou fechada.

A outra é a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Embora não regular, tampouco fiscalizar a publicidade direcionada às crianças, atua através de Instruções Normativas sobre o conteúdo e a melhor forma de exposição de informações de alimentos e medicamentos em embalagens e nos pontos de venda.

 

Verdade 3: A Resolução do CONANDA[18] nº 163 de 13/03/2014 não tem força de lei.

Falso: A publicidade infantil foi proibida pela Resolução nº 163 do CONANDA.

A Resolução do CONANDA tem por escopo dispor sobre a abusividade do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica ao público infanto-juvenil, exemplificando, alguns aspectos aplicados a tal prática (Art. 1º da Resolução). Dentre eles, a utilização de linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores; trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança; representação de criança; pessoas ou celebridade com apelo ao público infantil; personagens ou apresentadores infantis; desenho animado ou de animação; bonecos ou similares; distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis; e promoção ou jogos (Art. 2º, I a IX da Resolução).

Além disso, a Resolução define comunicação mercadológica como “toda e qualquer atividade de comunicação comercial, inclusive publicidade, para a divulgação de produtos, serviços, marcas e empresas independentemente do suporte, da mídia ou do meio utilizado” (Art. 1º, § 1º da Resolução).

Tal resolução foi emitida de forma unilateral e arbitrária por órgão colegiado que não tem competência constitucional para alterar as disposições previstas em leis federais como o CDC e no próprio ECA que deu origem a tal colegiado.

A despeito de toda a argumentação de quem defende a validade da Resolução do CONANDA, fato é que a Constituição Federal disciplina no art. 22, XXIX c/c art. 220, § 3º, II, que a atividade publicitária[19] somente deve ser regulada por meio de legislação federal[20] aprovada pelo Congresso Nacional por ser uma competência privativa da União.

O Supremo Tribunal Federal[21] (STF) inclusive já se posicionou sobre a impossibilidade de disciplinar a publicidade infantil por outros meios que não por Lei Federal, da mesma forma que os Tribunais[22].

Evidente, portanto, que a Resolução do CONANDA é uma norma não vinculante que além de não ter preservado a pluralidade de ideias por meio do debate conjunto das empresas, anunciantes, agências de publicidade, Ministério Público, psicólogos de diferentes escolas, estudiosos etc., não passou pelo devido processo legislativo e, consequentemente, não tem força de lei para qualquer finalidade.

 

Verdade 4: Não há decisão ou jurisprudência que vede a publicidade infantil no Brasil.

  Falso: Existem decisões judiciais que proíbem toda e qualquer forma de publicidade infantil.

 A verdade é nos casos mais relevantes julgados pelo STJ a restrição da publicidade infantil não ocorreu por vedação legal dessa prática, mas sim por descumprimento de outras leis especificas aplicadas a determinados produtos ou questões concorrenciais.

Por exemplo, no caso da Bauducco no qual os defensores da ilegalidade da publicidade infantil sustentam sua causa, a decisão Superior Tribunal de Justiça (STJ) [23] não reprovou o direcionamento de publicidade às crianças. Na verdade, tal decisão apenas vetou a prática de venda casada.

Em um outro julgado o STJ[24]  reconheceu como irregular a publicidade de alimentos classificados como de baixa qualidade nutricional, nas quais eram ofertados brindes colecionáveis associados ao consumo dos produtos, tendo a corte expressamente manifestado sua preocupação com os altos índices de obesidade infantil. Em virtude dessa preocupação e do entendimento de que cabe aos adultos a tomada de decisão sobre a aquisição destes produtos, nesses dois casos a publicidade foi considerada abusiva.

Nesse sentido, vale aclarar que apesar de não ter ingressado no mérito, a decisão monocrática[25] do Ministro Benedito Gonçalves negou seguimento a recurso especial, em virtude da incidência da Súmula 7 do STJ e da Súmula 283 do STF, tendo sido ressaltado que a pretensão recursal “é inadmissível, pois o recorrente não impugnou o fundamento do acórdão recorrido de inexistência de vedação à publicidade infantil no Código de Defesa do Consumidor, no Estatuto da Criança e do Adolescente, tampouco no Código de Auto Regulamentação Publicitária.” Referida decisão indica a relevância do fundamento da decisão do tribunal estadual[26], que não reconheceu a vedação per se à publicidade infantil.

Ou seja, nenhuma decisão de fato vedou a publicidade destinada às crianças e adolescentes, apenas reiterou a cautela da comunicação responsável e eventuais reflexos das demais leis aplicáveis.

 

Verdade 5: A publicidade infantil pode ser educativa e benéfica!

Falso: Toda a publicidade infantil é prejudicial.

Muitas ações educadoras são realizadas por meio da publicidade, quando bem aplicadas, servem para educar, inclusive o emprego de personagens infantis pode promover: cidadania; educação; bons hábitos alimentares; e valores sociais.

Aliás todos esses conceitos já são parte integrante da conduta de toda a Indústria Criativa, que, em 2020, movimentou o equivalente ao gerado pela construção civil e superou à produção total do setor extrativista mineral. A indústria manufatureira, que já́ foi 35% do PIB total, está́ agora em 11%, segundo um estudo da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

A Associação Brasileira de Licenciamento de Marcas e Personagens[27] (Abral) junto com 22 associações desse ecossistema, desenvolve continuamente campanhas para esclarecer esses pontos, combatendo a desinformação e defendendo o direito das crianças à informação, cultura e entretenimento, conforme assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Diante deste cenário, ao considerar a proibição da publicidade infantil, é importante refletir sobre as consequências. Tal medida não só afronta direitos básicos, mas também pode gerar um impacto negativo na sociedade. Sem publicidade direcionada, as crianças podem acabar expostas a conteúdos e produtos voltados para o público adulto, tanto no âmbito do entretenimento quanto na alimentação.

[10] Art. 227, CF: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

² Art. 221, IV CF: “A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: (…) IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”.

³ Art. 1º, Convenção: “Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”.

4 Art. 2º, ECA: “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”

5 Art. 79, ECA: “As revistas e publicações destinadas ao público infanto-juvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família”.

6 Art. 37, § 2º, CDC: “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. (…)§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

7 Art. 3º, XXVII, NBCAL: “promoção comercial: o conjunto de atividades informativas e de persuasão procedente de empresas responsáveis pela produção ou manipulação, distribuição e comercialização com o objetivo de induzir a aquisição ou venda de um determinado produto”.

8 Art. 4º, NBCAL:  É vedada a promoção comercial dos produtos a que se referem os incisos I (fórmulas infantis para lactentes e fórmulas infantis de seguimento para lactentes), V (fórmula de nutrientes apresentada ou indicada para recém-nascido de alto risco) e VI (mamadeiras, bicos e chupetas) do caput do art. 2º desta Lei, em quaisquer meios de comunicação, conforme se dispuser em regulamento.

9 Art. 14º, §1º, LGPD: “O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, nos termos deste artigo e da legislação pertinente. (…) § 1º O tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal”.

[11] Fonte: http://www.conar.org.br/.

[12] DIAS, Lucia Ancona Lopes de Magalhães. “A Atividade Publicitária no Brasil. Capítulo 18 – Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. Enganosa. Abusiva. Infantil e de Alimentos”. Volume 1. 1ª Edição. Editora Almedina. 2021.

[13] O próprio STF já validou a autorregulação publicitária como fonte informal de direito. Na ADO 22-DF, o Plenário entendeu que as normas dos Anexos A, P e T do Código do CONAR suplantariam qualquer omissão na regulação da propaganda de bebidas alcoólicas de menos de 12ºGL. Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ em 7.3.2016.

[14] Em 6 de setembro de 1978, o PLS (Projeto de Lei no Senado) nº 40/72, de autoria do senador José Lindoso que estabelecia a censura prévia na propaganda, havia sido aprovado no Congresso como PLC (Projeto de Lei na Câmara) nº 5565/78, após tramitar durante seis anos e figurar por quase dois meses na pauta.

[15] Art. 8º, CBAP: “O principal objetivo deste Código é a regulamentação das normas éticas aplicáveis à publicidade e propaganda, assim entendidas como atividades destinadas a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias”.

[16] Regimento do Conselho de Ética (RICE) do CONAR: “Artigo 17 -O processo contencioso objetivará anúncio ou campanha publicitária e será instaurado mediante despacho do Presidente do CONAR, em representação escrita, sempre que houver evidência de transgressão ao Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. § 1º. – A representação será de iniciativa: a – do Presidente do CONAR; b – de membro do Conselho Superior; c – do Diretor Executivo do CONAR; d – de Associado; e – de grupo de Consumidores”.

[17] Artigo 27, RICE: “O relatório conterá o resumo dos fatos, das principais peças dos autos e das provas neles produzidas; destacará, caso tenha ocorrido, a concessão de medida liminar; e, em parecer fundamentado, recomendará, conforme o caso: I – O Arquivamento da representação quando: a – julgar não caracterizada infração ao Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária; b – julgar prejudicada a representação ou recurso, em razão da perda de seu objeto; c – tenha havido expressa desistência dos autores, dispensada a audiência da parte contrária; d – tenha havido, documentadamente, a conciliação das partes; II – A Advertência a Anunciante, Agência de Publicidade ou Veículo de Comunicação ou de outros que tenham suas responsabilidades definidas no Capítulo IV do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária; III – A Alteração ou correção do anúncio, assinando prazo compatível com a natureza e a complexidade da providência; IV – A Sustação, pelos Veículos de Comunicação, da divulgação do anúncio; V – A Divulgação Pública da posição do CONAR, na forma prevista em seus Estatutos Sociais e no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária”.

[18] Para mais informações sobre o CONANDA: https://www.gov.br/mdh/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/conselho-nacional-dos-direitos-da-crianca-e-do-adolescente-conanda/conanda

[19] Art. 22, CF: “Compete privativamente à União legislar sobre: (…) XXIX – propaganda comercial”.

[20] Art. 220, CF: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 3º Compete à lei federal: (…) II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.

[21] ADI 4761/PR; ADI 2815-SC; ADI 5424 -SC.

[22] Da mesma forma, em outras tentativas de imposição de restrições à publicidade que não fosse por meio de lei federal, o Judiciário também sustou referidos atos: “ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA). RDC 24/2010. NORMAS SOBRE A PROPAGANDA E PUBLICIDADE DE ALIMENTOS POTENCIALMENTE NOCIVOS À SAÚDE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE DISCIPLINA DA MATÉRIA, POR MEIO DE ATO ADMINISTRATIVO. Não compete à ANVISA disciplinar, por meio de resolução, a questão referente à propaganda e à publicidade de produtos que possam ser nocivos à saúde ou ao meio ambiente, ante a ausência de previsão legal”. (TRF-1, AI n.º 0017377-33.2011.4.01.0000/DF, Rel. Des. Daniel Paes Ribeiro). No mesmo sentido: TRF-1, AgIns n.º 0017377-33.2011.4.01.0000/DF; AgIns n.º 0067108-32.2010.4.01.0000/DF).

[23] Para mais informações, acesse: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2016/2016-03-10_18-11_Segunda-Turma-mantem-condenacao-de-empresa-por-publicidade-infantil-indevida.aspx

[24] REsp 1558086/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 15/04/2016; e REsp 1613561/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 01/09/2020.

[25] Agravo em Recurso Especial nº 1457936 – SP (2019/0054851-0).

[26] “ATO ADMINISTRATIVO. Ação Anulatória. Multa aplicada pelo PROCON. Publicidade abusiva. Não verificação da efetiva violação do art. 37, § 2º, do CDC. A publicidade com atrativo de personagens populares do universo infantil, não constituiu prática capaz de iludir o consumidor. Precedentes jurisprudenciais. Sentença de procedência mantida. RECURSO DESPROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1043711-20.2016.8.26.0053; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/10/2017; Data de Registro: 18/10/2017).

[27] Para mais informações sobre a ABRAL, consulte: https://abral.org.br/

Fonte: Abral – Associação Brasileira de Licenciamento de Marcas e Personagens